A família, como instituição social, face às mudanças na tecnologia de assistência à reprodução e à, cada vez maior, aceitação social à livre orientação sexual vai mudando sua forma tradicional de conformação, embora mantenha sua função social e afetiva.
A revista “Época” da última semana traz notícia que anuncia a chegada ao Brasil de um caso jurídico já ocorrido em diversas oportunidades em países de primeiro mundo. Sinteticamente, um casal lésbico de jovens paulistanas pretende levar à Justiça o reconhecimento de dupla maternidade biológica de gêmeos que deverão nascer em maio do ano corrente.
Em essência, o que ocorreu é que uma das jovens recebeu em seu ventre óvulo fecundado da outra. Ou seja, os nascituros serão advindos da carga genética de uma, mas com gestação e parto feitos pela outra. Sob o ponto de vista biológico, teríamos, assim, duas mães, pois uma forneceu o óvulo, e a outra, o ventre. Ambos são elementos imprescindíveis à consecução do nascimento com vida. O jovem casal lésbico pretende assim obter na Justiça o registro dos bebês como sendo fruto de dupla maternidade.
Os aspectos jurídicos da questão, no âmbito do direito positivo, são controversos e darão pano para muita discussão, neste e em outros casos análogos que certamente surgirão, pelo uso cada vez mais habitual da fertilização “in vitro” e dos chamados bancos de doadores anônimos de esperma.
Alguns deverão alegar, certamente, suposto impedimento do pretendido reconhecimento fundando-se no parágrafo 3º do artigo 226 de nossa Constituição, que prevê a união heteroafetiva, entre pessoa do sexo masculino e outra do feminino, como formadora da União Estável como entidade familiar.
Em verdade, tal objeção, à primeira vista, não nos aprece oferecer obstáculo intransponível para a pretensão. Primeiro porque, em várias decisões, nossa jurisprudência tem admitido a flexibilização do enunciado constitucional, em favor de uma proposição normativa mais protetora dos vínculos afetivos familiares que das crenças ideológicas e religiosas sobre o tema, corretamente acolhendo o reconhecimento de casais gays para efeito da proteção de nossa ordem jurídica.
E também porque a questão aqui não implica reconhecimento de união estável entre as integrantes do referido casal homoafetivo, mas sim do fato de que ambas contribuíram para a realização do nascimento daquelas crianças de forma necessária e insofismável. O nascimento não ocorreria sem o óvulo de uma e o ventre de outra. Sob o ponto de vista natural, queiramos ou não, essas crianças possuem efetivamente duas mães, situação inabitual, mas possível pela atual tecnologia reprodutiva.
Mas não desejo nesse espaço jornalístico descer a argumentos jurídico-positivos sobre o caso pelo espaço não comportar debates mais técnicos e pelo fato de que prefiro deixar o debate para especialistas em direito de família, haja vista que no plano constitucional não vislumbro impedimentos à pretensão.
O que me atrai na polemica são os aspectos que observo deixados em segundo plano pela mídia e pelos debates ensejados pelo tema, quais sejam, os aspectos éticos e jurídicos inerentes à paternidade anônima advinda dos chamados bancos de esperma.
O parágrafo 7º do artigo 226 de nossa Carta Magna estipula os princípios da dignidade humana e da paternidade responsável como valores fundadores no plano jurídico de nossa instituição familiar.
Se de um lado é necessário reconhecer que a doação de esperma caracteriza ato intrinsecamente generoso em favor de casais heteroafetivos que não podem ter filhos e de casais homoafetivos, de outro há de se admitir que é direito da criança saber de sua história genética e exigir de seu pai o cumprimento dos deveres inerentes à paternidade, bem como exercer os direitos de filiação que lhe são acometidos, inclusive, herança etc., sob pena de jogarmos pá de cal nos direitos infantis e adolescentes previstos no art. 227 de nosso Texto Maior.
O que nos contraria, portanto, não é a doação de esperma, mas sim seu caráter sigiloso. A nosso ver, tal sigilo é incompatível com o disposto em nossa Constituição no que tange à paternidade responsável e aos direitos de filiação e cuidado familiar. A generosidade deve, neste ponto, ser integral e responsável por parte do doador.
No caso em concreto, nada temos a opor no território ético contrariamente a que uma criança possa ter reconhecida sua dupla filiação materna. Se uma mãe presente é fonte de carinho e cuidado, duas é afeto e cuidado em dobro. Mas esta alegria propiciada a casais lésbicos pelo avanço tecnológico não deve suprimir a figura da paternidade no território jurídico. A criança que nasce tem direito de saber quem é seu pai e dele receber os cuidados e mantença que faz jus, bem como a exercer todos os demais direitos inerentes à filiação ou dela decorrentes.
Até que a tecnologia proporcione procriação sem encontro de gêneros, a figura do pai é inafastável e indisponível, como direito da criança que não deve ser obstruído por pretensões outras.
Quinta-feira, 19 de março de 2009
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